Чи слід очікувати позовів інвесторів проти України до Міжнародних арбітражів, у випадку перегляду «зелених тарифів»

Інформаційний бюлетень ICC Ukraine звернувся із запитом до провідних міжнародних юристів, як вони оцінюють перспективи позовів до Міжнародних арбітражних органів.

Марина Гріцишина, керівник практики енергетики, радник Sayenko Kharenko

При впровадженні «зелених» тарифів в Україні держава гарантувала інвесторам застосування порядку стимулювання виробництва електричної енергії з альтернативних джерел, встановлений на дату введення в експлуатацію об’єктів електроенергетики. Крім того, держава гарантує закріплення на весь строк застосування «зеленого» тарифу вимог щодо закупівлі електроенергії, виробленої на об’єктах, що використовують відновлювані джерела енергії («ВДЕ»). Зараз ці гарантії закріплені в Законі України «Про альтернативні джерела енергії». Тому, у разі ретроспективного перегляду «зеленого» тарифу, зазначені державні гарантії будуть порушені Україною. Проте незважаючи на ці гарантії, ретроспективне зниження «зелених» тарифів залишається предметом для обговорення останні кілька місяців. Так, 25 листопада міністр Мінеконенерго Олексій Оржель під час презентації планів міністерства зазначив, що уряд очікує від інвесторів добровільну реструктуризацію «зелених» тарифів, що є по суті відмовою інвесторів від зазначених гарантій.

Для захисту своїх прав інвесторам у відновлювану енергетику краще структурувати свої проекти з підтвердження зв’язку інвестицій з іноземною юрисдикцією. У такому разі інвестори для захисту своїх прав можуть покладатись на двосторонні угоди щодо захисту інвестицій та Договір до Енергетичної Хартії. Зазвичай спори щодо порушення прав інвесторів розглядаються у Міжнародному центрі з урегулювання інвестиційних спорів (ICSID), але можуть також розглядатись у Міжнародному арбітражному суді при Міжнародній торговій палаті в Парижі (ICC).

Країни ЄС вже мали досить негативний досвід щодо ретроспективних змін «зелених» тарифів. Тому у Директиві (ЄС) 2018/2001 про сприяння використанню енергії з відновлюваних джерел зазначається, що політика, що підтримує ВДЕ, повинна бути передбачуваною й стабільною та уникати частих або зворотних змін.

Останнім часом найчастіше наводять, як приклад, наслідки ретроспективного зниження «зелених» тарифів в Іспанії. Наслідком реформ з 2010 до 2014 року стало 46 інвестиційних спорів з яких: 11 спорів були вирішені на користь інвесторів, 32 спори все ще знаходяться на розгляді арбітражів та лише 2 спори були вирішені на користь Іспанії. Так, у червні 2019 року за рішення ICSID компанія NextEra Energy повинна отримати 290,4 млн. євро компенсації від Іспанії за ретроспективне зниження «зелених» тарифів. Більш того, нещодавно Іспанія запропонувала додаткові платежі інвесторам в обмін на відмову від інвестиційних спорів. Таким чином, якщо країни ЄС намагаються виправити попередні помилки з ретроспективними змінами тарифів, то Україна вперто намагається зробити таку помилку.

Оксана Карел
 адвокат, керівник групи міжнародних спорів та арбітражу компанії Arzinger

На запитання, наскільки міжнародні інвестиційні арбітражі мають перспективу для інвесторів у випадку ретроспективної зміни зеленого тарифу, немає, на жаль, однозначної відповіді, оскільки конкретні умови інвестування та такого ретроспективного перегляду мають суттєве значення. Для оцінки конкретного заходу регулювання щодо можливого порушення Україною своїх інвестиційних зобов’язань необхідно оцінити кожну конкретну зміну політики щодо конкретного проекту у сфері відновлювальної енергетики. Наскільки мені відомо, в міжнародній практиці існує близько 23 подібних кейсів, які стосувались заходів, пов’язаних з ВДЕ, і які стали публічними. Відповідні справи стосувались трьох держав-відповідачів: Іспанії, Італії та Чехії. Результати цих 23 справ щодо ВДЕ відносно однаково розділені: 10 справ вирішено на користь держав, а 13 справ – на користь інвесторів. Як показує досвід, кожна справа є дуже індивідуальною, а її результат залежить від умов, часу та процесу інвестування виробником, а також обсягу законодавчих змін та наявності альтернативних механізмів заохочення тощо.

Сума відшкодування, знову ж, буде залежати від конкретних обставин та обсягів відшкодування по зеленому тарифу, які втратять інвестори в результаті зміни законодавства. За основу розрахунку, як правило, береться сума недоотриманого відшкодування за зеленим тарифом, який розраховував отримати конкретний виробник за конкретний період часу. Цей розрахунок залежатиме від розміру зеленого тарифу, який початково був наданий, періоду нарахування, що залишався на момент ретроспективного перегляду, номінальної потужності станції, виду відновлюваного джерела електроенергії, на якому працює станція тощо. Наприклад, в одній зі справ міжнародний арбітражний суд присудив стягнути приблизно 323 млн доларів на користь інвестора, в іншому – 150 тис. доларів.