АРБІТРАЖНИЙ СУД ІСС Є ОДНІЄЮ З НАЙБІЛЬШ ПОВАЖНИХ, НАЙСТАРІШИХ АРБІТРАЖНИХ ІНСТИТУЦІЙ СВІТУ, — ІРИНА НАЗАРОВА

          ICC Ukraine Newsletters неодноразово звертався до проблеми яка склалася навколо інвесторів в «зелену енергетику». Нагадаємо, значна частина компанії ВДЕ погодились на ретроспективний перегляд тарифу і підписало з урядом Меморандум. Своєю чергою Кабмін брав на себе зобов’язання розв’язувати питання із заборгованістю перед виробниками «зеленої енергетики». А вона сягає кілька десятків мільярдів гривень. На жаль, борги повертати не поспішають, натомість накопичують новий вал неплатежів. Інвестори, у більшості з яких є кредитні  зобов’язання перед банками постали перед проблемою невиконання їх, через те, що держава не виконує свої. Експерти твердять, що все більше терези схиляються до того, що компанії будуть звертатися до Міжнародних Арбітражних Судів, і перш за все ІСС.

Ми попросили відповісти на кілька питань ICC Ukraine Newsletters керуючого партнера юридичної компанії ENGARDE  Ірину Назарову.

ICC Ukraine Newsletters: Які суди розглядають подібні справи, а саме ретроспективний перегляд умов інвестування, невиконання державою зобов’язань, невиплата коштів учасникам ринку зеленої генерації, та накопичення боргів?

Ірина Назарова: Почати мабуть слід з того, що за роки своєї незалежності Україна уклала низку двосторонніх договорів з різними країнами світу про взаємне сприяння та захист інвестицій. Я не помилюся, якщо скажу, що подібні договори існують майже з усіма країнами, що мають суттєвий економічний вплив.

Саме ці договори надають іноземним інвесторам ряд гарантій, серед яких заборона дискримінації, захист права власності від націоналізації чи експропріації, режим справедливого погодження з інвестиціями тощо. Порушення державою, державними органами своїх зобов’язань може поставити питання про притягнення держави до відповідальності за цими договорами на міжнародному рівні.

Кожен договір визначає до якого саме арбітражу можуть звертатися інвестори за захистом своїх прав. Переважно інвестори мають вибір з переліку різних арбітражних інституцій. Перелік доступних інституцій можу відрізнятися від договору до договору.

ICC Ukraine Newsletters: Чим більш зручний Арбітражний Суд ІСС?

Ірина Назарова: Арбітражний Суд ІСС є однією з найбільш поважних, найстаріших арбітражних інституцій світу. Безмовно обираючи ICC можна розраховувати на високу якість розгляду спору, сучасні технічні рішення, підтримку у всіх важливих аспектах.

З переваг ICC, що подобаються особисто мені, я б відзначила процедуру перевірки арбітражного рішення (scrutiny procedure). Всі проекти арбітражних рішень надсилаються до Арбітражного суду ICC та розглядаються на сесіях суду за участю членів суду та секретаріату. Це в жодному разі не означає, що секретаріат здійснює вплив на результат розгляду спору (суд та секретаріат не має права коментувати правільність висновків арбитрів), однак це гарантує, що рішення буде позбавлене технічних помилок, матиме належне обґрунтування тощо.

ICC Ukraine Newsletters: До яких конвенцій Україна, взявши на себе зобов’язання виконувати рішення Арбітражних Судів?

Ірина Назарова: Україна має дуже розгалужену система двосторонніх договорів про сприяння та захист інвестицій. Майже всі провідні країни мають відповідний договір з Україною. Варто відзначити, що обсяг прав інвесторів, що захищаються може бути різний в залежності від угоди.

В контексті зеленої енергетики також можливо варто звернути уваги на Енергетичну хартію. Це є багатостороннім договором, що має на меті створення єдиного правого поля в енергетичній сфері. Важливо, що Енергетична хартія також  захищає права інвесторів та містить механізм вирішення спорів.

Якщо потенційно можуть бути застосовані декілька договорів, інвестор може обрати той міжнародний договір, який на його думку найкращим чином захищає його права.

ICC Ukraine Newsletters: Які юридичні компанії уповноважені представляти інтереси суб’єктів в Міжнародних Арбітражних Судах?

Ірина Назарова: Як такого обмеження щодо представлення інтересів клієнтів окремими юридичними компаніями не існує. Однак оскільки ця сфера є вузькоспеціалізованою, йдеться зазвичай про дуже великі суми, спори є складними, то я би радила зупинятися на юридичних компаніях, які мають відповідний практичний досвід та необхідну компетенцію.

Підбираючи команду я би особисто дивилась на фірми, які спеціалізуються саме на цих питаннях, а не надають всі можливі юридичні послуги, а також на рейтинги в міжнародних виданнях Chambers Global, Chambers Europe, Legal 500.

Непоганою ідеєю є отримання пропозицій від різних юридичних фірм, оскільки вартість послуг може дуже різнитися від юрисдикції фірми, відомості бренду, зірковості юристів, розміру фірми, а не лише від якості послуг як такої. Залежність проста, чим більша та відоміша фірма, тим дорожче будуть коштувати її послуги. За моїм досвідом часто трапляються  ситуації, коли чим більша фірма, тим менша увага приділятиметься конкретній справі, більша бюрократизованість процесів, та вірогідність, що робота над справою буде делегована молодшим співробітникам.

В будь-якому разі бажано щоб формуванням команди займалися люди, які орієнтуються на ринку цих послуг та має досвід співпраці з різними експертами та фірмами.

ICC Ukraine Newsletters: Які компанії можуть звертатися до МАС, чи мають таке право суб’єкти з виключно українським капіталом?

Ірина Назарова: Якщо йдеться про захист інтересів інвесторів у спорах проти держави Україна, то право на звернення до арбітражу нажаль  мають лише іноземні фізичні або юридичні особи, що мають частку в українській компанії або безпосередньо володіють українськими активами.

Якщо говорити ще більш конкретно, то умови звернення до арбітражу будуть визначатися конкретною міжнародною угодою про сприяння та взаємний захист інвестицій між Україною та Країною інвестора.

Найбільш сприятливий режим захисту інвестиції мають інвестори з Нідерландів, Великобританії.

Також варто зазначити, що Україна не має подібної угоди, наприклад, з Кіпром. Однак, якщо частка в українській компанії або інші активи належать кіпрській компанії, це автоматично не означає, що звернення до арбітражу буде неможливим. Інвестором теоретично також може бути фізична або юридична особа, кому належить вже кіпрська компанія.

Суб’єкти виключно з українською структурою власності чи капіталом нажаль можуть розраховувати лише на українські суди або за певних обставин на Європейський суд з прав людини.

ICC Ukraine Newsletters: Скільки зазвичай триває розгляд подібних справ?

Ірина Назарова: Строки розгляду справи звісно залежать від поведінки сторін, складності спору, арбітрів. Однак я б очікувала, що розгляд інвестиційої спорів складає приблизно 3-4 роки, а комерційної- 1,5-3 роки.

ICC Ukraine Newsletters: Після позитивного рішення Міжнародного Арбітражу, як втілити рішення про компенсацію на території юрисдикції України?

Мені не відомо про жодне арбітражне рішення проти держави, яке б в кінцевому рахунку не було виконане Україною. Більшість рішень виконуються добровільно за кошти державного бюджету або шляхом укладення мирової угоди.

Що стосується процедури примусового виконання необхідно розуміти, що окремої процедури виконання арбітражних рішень проти держави не існує. Також можлива певна специфіка в залежності від того, про яке саме рішення йдеться.

Наприклад, арбітражні рішення ICSID (входить до групи Світового банку) створюють міжнародно-правове зобов’язання держави та мають виконуватися відповідно до міжнародного права.

До всіх арбітражних рішень може бути застосований механізм Нью-йоркської конвенції. До речі рішення проти держави може виконуватися не лише в цій державі, а в будь-якій іншій країні світу де така держава має активи.

З практичної точки зору, я би радила звертатися до Міністерства юстиції України, Кабінету міністрів України з вимогою про виконання арбітражного рішення. У разі якщо добровільне виконання не відбудеться з якихось причин, шукала б активи за кордоном та ініціювала б процедури примусового виконання у всіх країнах, де є активи, та паралельно з цим –  в Україні.

В Україні арбітражні рішення приводяться до виконання шляхом звернення до Апеляційного суду м. Києва. При цьому суд не має права переглядати спір по суті, а може лише перевірити відповідність формальним вимогам.

На підставі ухвали суду про визнання та надання дозволу на примусове виконання арбітражного рішення видається виконавчий документ. Далі виконання відбувається за загальною процедурою.

ICC Ukraine Newsletters: Хто має виступати відповідачем – державна інституція, яка не виконує своїх зобов’язань, чи держава Україна?

Ірина Назарова: Якщо йдеться про інвестиційний арбітраж тобто про невиконання міжнародно-правових зобов’язань, то відповідачем може бути виключно держава Україна. При цьому держава Україна відповідатиме за дії всіх державних органів та посадових осіб.

Якщо йдеться про невиконання договірних зобов’язань та спір ініційований на підставі договору, наприклад, про стягнення заборгованості, то відповідачем може бути державна компанія. Однак в цьому разі може йтися лише державні суди або про комерційний арбітраж, якщо договір містить спеціальну норму про розгляд спорів в арбітражі.

Варто відзначити, що це є принципово різні механізми, які розглядають різні спори. В першому випадку йтиметься про порушення зобов’язань України як держави відповідно до міжнародного права, в другому про приватно правовий спір щодо виконання договору.

ICC Ukraine Newsletters: Що робити, якщо український Суд не ухвалює рішення про виконання арбітражу?

Ірина Назарова: Є чіткі строки розгляду клопотання про визнання та виконання арбітражного рішення.

Відсутність розгляду протягом тривалого часу само по собі може бути порушенням міжнародно-правових зобов’язань держави та підставою для виплати компенсації.

Отримати таку компенсацію можна або знов таки шляхом звернення до інвестиційного арбітражу, або до Європейського суду з прав людини, або використовуючи національні механізми правового захисту.

ICC Ukraine Newsletters: Яка державна інституція проводить виплати за рішенням міжнародного арбітражного суду?

Ірина Назарова: Наразі в Україні немає окремої інституції яка б відповідала за виконання  арбітражних рішень.

Оскільки виплата по арбітражним рішенням, відповідачем по яким є держава, здійснюється за кошти державного бюджету, то відповідно виплати фактично здійснюватиме Державне казначейство.

Якщо відповідачем є державна компанія, то виплати має здійснювати сама державна компанія.

ICC Ukraine Newsletters: Чи можна звертатися до міжнародного Арбітражного суду, якщо ретроспективний перегляд зобов’язань вже відбувся, і чи варто прораховувати збитки з огляду на їх недоотримання до 2030 року?

Ірина Назарова: Інвестор може звернутися до арбітражу лише у разі, якщо його права вже були порушені. Звернення до арбітражу у ситуації, коли лише існує ризик порушення прав є передчасним.

У світовій практиці нерідкою є ситуація, коли ретроспективний перегляд зобов’язань держави ставали приводом для арбітражного розгляду.

Усталена арбітражна практика дозволяє інвестору претендувати на так звану справедливу компенсацію тобто на те, що інвестор втратив в результаті порушення зобов’язань державою. Зазвичай це вартість бізнесу як такого або упущена вигода. Немає обмежень щодо того яким чином інвестор буде рахувати власні збитки. Зазвичай використовуються методи дисконтованого грошового потоку (скільки грошей міг би згенерувати бізнес за проміжок часу чи різниця між тим, що бізнес згенерував чи міг згенерувати), порівняльна вартість (скільки коштує подібний бізнес в Україні чи інших країнах), ліквідаційна вартість тощо або комбінація цих методів. Тут є багато нюансів, чи втрачений бізнес як такий, чи працюватиме бізнес надалі після 2035 тощо.

ICC Ukraine Newsletters: Чи можуть бути ухвали по подібним справам Міжнародного Арбітражу використовуватися як прецедент?

Ірина Назарова: Арбітражні рішення з юридичної точки зору не створюють прецедент. Однак буде неправильним говорити, що попередні арбітражні рішення взагалі не мають жодного значення. Зазвичай в одній категорії спорів виникають схожі питання.

Усталена арбітражна практика  з одного боку дозволяє більш точно прогнозувати результат розгляду справи сторонам (втім без гарантії, що спір буде вирішений так само адже можуть бути певні нюанси конкретної справи), та одночасно допомагає арбітрам швидше розглянути спір, адже певні питання вже можуть бути досліджені.

Також варто звернути увагу, що такі справи зазвичай вирішують поважні арбітри, до думки яких дослуховуються.